Assente ingiustificato per tre mesi il datore di lavoro lo licenzia

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Assente ingiustificato per tre mesi il datore di lavoro lo licenzia la difesa dell’avv. Di Gennaro fa dichiarare il licenziamento illegittimo con un risarcimento del danno per 18 mensilità, ancora un successo dell’avv. Di Gennaro a difesa dei lavoratori.

TIBUNALE DI NAPOLI

II SEZIONE DEL LAVORO

Il Giudice dott.ssa Antonella Filomena Sarracino,

letti gli atti del procedimento n. 19426/2015 R.G. promosso da:

  1. G.M., rappresentato e difeso – come in atti – dall’Avvocato Adriana Di Gennaro nei confronti di
  2. N.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso – come in atti – dagli avv.ti N. R. e P. R. ;

sciogliendo la riserva formulata a verbale di udienza in data odierna;

OSSERVA

  Con ricorso ex art. 1. Co. 48 e ss. della legge nr. 92/2012, il ricorrente chiedeva a questo giudice di dichiarare nullo il licenziamento irrogatogli con atto del 27.03.15. o comunque accettarne l’illegittimità e conseguentemente ordinare a parte resistente la sua reintegra, con condanna altresì al risarcimento del danno quantificato in una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento alla effettiva reintegra (e con riserva di proposizione di altro giudizio per l’accertamento e la quantificazione di danni ulteriori e diversi del pari derivanti dall’irrogato licenziamento nullo o illegittimo), accertando altresì il suo diritto – qualora intendesse esercitare la relativa opzione – di ottenere da parte resistente un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale dio fatto.

A fondamento delle domande esponeva quanto segue:

  • di aver prestato servizio dal 02.07.03 alle dipendenze della società convenuta con la qualifica di operaio, in applicazione della contrattazione collettiva nazionale di lavoro di settore “imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integranti/multi servizi;
  • di aver sofferto di una grave forma depressiva che lo ha indotto a lasciare la propria abitazione per nascondersi;
  • che per le sue condizioni di salute chiedeva e otteneva un periodo di aspettativa dal 20.05.144 al 14.01.15;
  • che a causa di tale stato patologico, concluso il periodo di aspettativa, non si recava a lavoro;
  • che la società convenuta gli notificava a mani in data 19.03.15 lettera di contestazione ed in data 27.3.15 gli comminava il licenziamento per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 lettera A comma e) del CCNL SERVIZI DI PULIZIA E SERVIZI IGIENICI INTEGRATI/MULTISERVIZI;
  • di aver impugnato il licenziamento con lettera raccomandata del 22.04.15, rimasta senza alcun riscontro;
  • di essere stato oggetto di un licenziamento discriminatorio o comunque carente di giusta causa per essere stato incapace di intendere e volere al momento dei fatti.

Si costituiva la parte convenuta resistendo alla domanda, assumendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Presenti le parti, sentito il ricorrente ed un informatore, acquisiti i certificati medici prodotti dall’Avvocato di parte ricorrente in udienza, depositate note, in data odierna il ricorso veniva discusso dai procuratori presenti ed indi questo giudicante riservava la decisione.

Il ricorso è segnato e va accolto nei limiti segnati dalla presente motivazione.

Preliminarmente va rilevato che, essendosi nella fase sommaria del rito cd. Fornero, senza quindi preclusioni nella richiesta delle prove, questo giudice ha acquisito agli atti i certificati medici (a firma del dott. A. I. e recanti le date dell’11.3.2015; del 26.9.2014; del 13.6.2014, del 14.2.2014) prodotti all’udienza del 26.11.2015 dal procuratore della parte ricorrente, in considerazione anche del fatto che la produzione in udienza ha garantito il pieno rispetto del principio del contraddittorio.

Quanto ai fatti storici, è incontestato tra le parti o documentato in atti (cfr. in particolare i doc. da 2 a 3 bis della produzione di parte resistente):

  • che il ricorrente ha fruito di un periodo di aspettativa per ragioni di famiglia dal 2.15.2014 al 31.12.2014 (cfr richiesta di aspettativa in atti) e non per ragioni da malattia;
  • che ripreso servizio in data 19.3.2015, gli veniva consegnata a mano lettera di contestazione disciplinare nella quale si legge: “Ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e di contratto, nonché del vigente Codice Disciplinare. Le contestiamo formalmente che lei risulta assente ingiustificato dal sito di sua assegnazione – istituto assistenziale S. – dal 2.1.2015 a tutt’oggi. Nessuna timbratura è stata rilevata al suo numero di badge dalla succitata data a tutt’oggi, nessuna richiesta di permesso e/o ferie risulta debitamente inoltrata al suo superiore diretto, né risulta pervenute alcuna certificazione medica attestante lo stato di malattia.”;
  • che il ricorrente nel rendere le proprie giustificazioni, per iscritto, in data 19.3.2015, così motivava il proprio comportamento:”Mi sono fatto vivo stamattina e non prima perché ho avuto grossi problemi personali ed economici che non mi hanno dato la possibilità di farmi presente in società alla data di chiusura dell’aspettativa. Non sono più residente a Cardito e al momento sono senza fissa dimora”;
  • che in data 27.3.2015 il ricorrente riceveva la lettera di licenziamento per giusta causa del seguente tenore: “In riferimento alla nostra lettera di contestazione prot. llo nr. 0001098/215 del 14.1.205, a lui notificata a mano in data 19.3.2015 ed in riferimento al contenuto delle controdeduzioni da lei rese in data 19.3.2015, rilevato che le sue giustificazioni sono non credibili e non hanno alcun valore giustificativo, confermata la sua assenza ingiustificata dal lavoro a decorrere dal 2.1.2015 a tutt’oggi, visti gli artt. 2119 cc e 48 lett. A comma e) del vigente CCNL di settore, le comunichiamo il suo licenziamento con effetto immediato dal ricevimento della presente, per le motivazioni esplicitamente espresse nella lettera di contestazione e qui trascritte in chiave di motivazione del licenziamento “assenze ingiustificate prolungate oltre 4 gg. Consecutive”.

Del pari non è in alcun modo contestato tra le parti la sussistenza del requisito dimensionale al fine della azionabilità del rito. È pacifico che il datore resistente abbia più di 15 dipendenti.

Questi essendo i fatti, il ricorso, globalmente interpretato, pone a fondamento delle rassegnate conclusioni le seguenti argomentazioni: a) la discriminatorità del licenziamento; b) l’assenza per giusta causa per essere stato i M., al momento di cui era assente ingiustificato, incapace di intendere e volere.

In ordine alla prima delle questioni proposte, la dedotta discriminatorietà del licenziamento, vale la pena spendere veramente solo poche parole:

 

  • il datore di lavoro non è mai stato a coscienza delle patologie sofferte dal ricorrente prima della notifica del ricorso introduttivo, atteso che il periodo di aspettativa richiesto,dal ricorrente – dal 20.5.2014 al 31.12.2014 – (cfr. doc. 5 della produzione della parte ricorrente), è stato richiesto ed indi concesso “per sopraggiunte esigenze personali e familiari” e che il ricorrente nemmeno rendeva edotto il datore delle proprie condizioni di salute nel momento in cui rendeva le proprie giustificazioni, in risposta alle contestazioni di assenza ingiustificata mossegli, atteso che come si è innanzi evidenziato anche in detta occasione, così motivava il proprio comportamento: “Mi sono fatto vivo stamattina e non prima perché ho avuto grossi problemi personali ed economici che non mi hanno dato la possibilità di farmi presente in società alla data di chiusura dell’aspettativa”.

È evidente – quindi – che alcuna discriminatorietà è stata posta in essere dal datore nell’operare il licenziamento de quo, atteso che prima dell’instaurazione del giudizio la società resistente nulla sapeva delle condizioni patologiche sofferte dal ricorrente, né in ricorso sono allegati altre ragioni di discriminazione.

Più delicata si rileva la decisione, quanto all’altro dei due motivi posti a fondamento del ricorso: ovvero l’assenza di giusta causa in considerazione dell’incapacità di intendere e volere del ricorrente all’epoca dei fatti.

Occorre a questo punto premettere che il co. 4 dell’art. 18 della legge nr. 300/1970 come riformulato dalla legge nr. 92/2012 prevede che se il giudice accetta l’insussistenza del fatto contestato debba apprestare non solo la tutela risarcitoria prevista da detto comma, ma debba anche reintegrare il lavoratore.

Ebbene non aderisce questo giudice alla tesi autorevolmente sostenuta i dottrina e da una parte della giurisprudenza di merito, secondo le quali fatto insussistente è solo quello non verificatosi nella realtà fenomenica (o non commesso dal lavoratore cui è irrogato il licenziamento) senza che possa in nessun modo venire in rilievo l’elemento soggettivo e quindi il profilo psicologico del lavoratore al momento in cui tenne quel determinato comportamento, ritenendosi invece convintamente in conformità all’orientamento manifestato anche dalla giurisprudenza di Legittimità oltre che di merito (cfr. in primis sent. nr. 23669/2014) che il fatto è insussistente anche quando difetti dell’elemento psicologico.     E tuttavia, sulla base dei normali criteri di riparto dell’onore della prova, avendo il datore offerto la prova del fatto storico (invero incontestato), le assenza ingiustificate, avrebbe dovuto essere il lavoratore ad offrire la prova che esse non erano imputabili, sul piano soggettivo, trovandosi in una situazione patologica tale da renderlo incapace di cogliere il senso del suo comportamento (inadempimento). Sotto tal profilo, la compiuta istruttoria non ha fatto emergere elementi idonei a provare con rigore che il ricorrente nel periodo – per altro protrattosi per oltre due mesi e mezzo (dal 2.1.2015 al 19.3.2015) – di assenza ingiustificata dal lavoro sia stato incapace di comprendere sempre il senso delle proprie azioni e dei propri comportamenti. Anzi le dichiarazione rese dallo stresso ricorrente e soprattutto quelle dello psichiatra che lo ha avuto in cura, dichiarazioni che qui di seguito si riportano integralmente, sembrano dimostrare che proprio nel periodo in cui agli non ebbe da recarsi a lavoro, si trovava in una fase di miglioramento della propria malattia. Ed infatti il ricorrente dichiarava: “non mi ricordo per quanto tempo sono stato assente dal lavoro; ricordo solo che dovevo rientrare il 2 gennaio 2015. fino al 2 gennaio 2015 avevo preso 5 mesi di aspettativa perché avevo una tremenda paura di uscire di casa. Non ho chiesto l’aspettativa per motivi di salute perché non volevo fare una brutta figura coi miei colleghi. Io in quel periodo anche dal 2 gennaio 2015 fino a quando non mi sono ripreso ho vissuto in strada a Roma. Ricordo di essere andato al Policlinico a farmi visitare dal dottore, ma non ricordo in che date. Ricordo bene però di essere andato al policlinico al II, quello che si trova a Frullone. Sono poi stato meglio quando sono stato preso in carico – tornato da Roma – da una comunità evangelica che mi ha fatto riprendere le cure. Tengo a precisare che sono sposato e ho un figlio. Ora sto bene.” Successivamente l’informatore, lo psichiatra, dott. A. I. dichiarava: “Sono neurologo e ho lavorato all’università come ricercatore confermato; adesso sono in pensione però conservo una stanza al Policlinico. È al Policlinico che ho visitato più volte il ricorrente. L’ho visitato in regime di attività privata. Innanzi tutto confermo integralmente il contenuto delle mie certificazioni. Il ricorrente ha un delirio di persecuzione, ma quando l’ho visitato io la prima volta era in situazioni di compensi; poi ci deve essere stato un episodio psicotico acuto, nello specifico essendo stato messo a lavorare nel cimitero, mi raccontava di sentirsi perseguitato dalle immagini dei defunti. Il ricorrente non era in detta fase in grado di rendersi conto che era in  fase delirante. Alle visite da me il ricorrente veniva accompagnato dalla moglie. Quando l’ho rivisitato ha giugno stava meglio e mi ha anche riferito di aver frequentato una comunità evangelica in cui si sentiva protetto. Anche a settembre 2014 si trovava in una fase di buon compenso, non in fase psicotica acuta. Non so se lavorasse in quel periodo. Non so nulla degli eventi lavorativi. Questa patologia è pregressa. Quando l’ho visitato a metà 2015, del pari stava benino, in discreto compenso e posso dire che solo allora ho appreso della sua vicenda lavorativa e che era scappato di casa. Preciso che i pazienti che hanno le patologie sofferte dal ricorrente senza dubbio hanno limitazione delle capacità di intendere e di volere; il ricorrente non è un  demente, ma in presenza di picchi di crisi può vedere un importante restrizione delle sue capacità di intendere e di volere. Non sono in grado di riferire quanto sia stata grave le sua patologia nel mese di gennaio 2015. Quando ho visto il ricorrente gli ho ovviamente prescritto dei farmaci allucinolitici. Quando il ricorrente è in fase di compenso dovrebbe essere in grado di comprendere i suoi obblighi e doveri, salvo episodi scatenanti. Preciso che i miei certificati comunque al di là di quanto riportano danno atto di una situazione che migliora da settembre 2014 in poi”

Dall’analisi della dichiarazione del ricorrente emerge che lo stesso era ben consapevole del fatto che avrebbe dovuto riprendere servizio il 2 gennaio 2015, sebbene si trovasse in una situazione patologica che – stando a quello che il lavoratore ha dichiarata questo giudice – gli impediva di percepire appieno e correttamente il “reale” e le conseguenze del suo agire.

Già tale dichiarazione del lavoratore rende difficoltosa la prova della totale incapacità dello stesso, per l’intero periodo di assenza ingiustificata, ma quello che impedisce di ritenere raggiunta la prova della totale incapacità del ricorrente alla data 2.1.2015  (data in cui avrebbe dovuto riprendere servizio) e – si badi bene – per tutto il periodo dell’assenza ingiustificata sono soprattutto le sopra riportate dichiarazioni rese in udienza dallo psichiatra che lo aveva in cura, dichiarazioni dalle quali emerge senza dubbio che M. G. soffre di un complesso quadro patologico (cfr. in tal caso anche i certificati in atti), ma anche dalle quali non è dato evincere, pur stemperando le distonie temporali tra le certificazioni e le dichiarazioni (quanto ai periodi temporali in cui il ricorrente si trovava in buon compenso farmacologico), se al momento in cui ebbe ad assentarsi ingiustificatamente il M. intendesse o meno il senso del proprio comportamento (inadempiente) verso il datore.

A tal punto appare sufficiente evidenziare e ricordare il contenuto della dichiarazione dello psichiatra escusso come informatore in udienza, nella parte in cui, a domanda di questo giudice, precisava che non era in grado di riferire quanto sia stata grave la patologia sofferta dal ricorrente nel mese di gennaio 2015, ovvero al momento in  cui ebbe in inizio il periodo di assenze ingiustificate, protratto, come si è visto per oltre due mesi e mezzo.

La prova dell’incapacità di intendere e volere, peraltro, per ritenere l’insussistenza del fatto avrebbe dovuto riguardare tutto l’arco temporale dell’assenza ingiustificata. In assenza di tale prova, non vi sono spazi per concedere la tutela reintegra di cui al IV co. Dell’art. 18 della legge nr. 300 del 1971 come novellata nel 1992.

E tuttavia, la patologia psichiatra gravissima sofferta dal ricorrente, come certificata in atti de come emergente dalle certificazioni rese dell’informatore dott. A. I. (cfr. innanzi), ben consente a questo giudice di verificare se ricorrano gli estremi per ritenere l’applicazione al caso di specie della tutela di cui al V co. Dell’art. 18.

Ed infatti, se il datore di lavoro contesta un fatto (una giusta causa o un giustificato motivo) da cui discenda il licenziamento, se il fatto sussiste, come nel caso in esame, il giudice deve comunque verificare se il provvedimento di licenziamento è proporzionato, adeguato e non eccessivo.

Deve, insomma, il giudice verificare se i fatti – come emersi all’esito dell’istruttoria – sono talmente gravi sul piano oggettivo e soggettivo da rendere inevitabile il recesso datoriale che – come noto – costituisce l’extrema ratio.

Nel caso di specie, la valutazione dei fatti sul piano obbiettivo è indubbiamente grave, venendo in rilievo una assenza ingiustificata del lavoratore per oltre due mesi e mezzo, atteso che in detto lasso temporale M. non ebbe a dare notizie di sé al datore.

Tale gravità obiettiva, tuttavia, viene prepotentemente stemperata alla luce del coefficiente soggettivo che – nella fattispecie all’attenzione di questo giudice – è connotata dalla volontà (probabilmente priva di consapevolezza per alcuni periodi) di assentarsi dal lavoro, ma anche dalla sicura assenza di intenzionalità dell’inadempimento.

Il ricorrente, insomma, si è trovato senza dubbio per un periodo in una condizione patologica che ne ha limitato grandemente (sebbene non vi sia prova di esclusione) la capacità di rapportarsi al mondo reale e quindi anche di intendere appieno il senso dei propri comportamenti inadempimenti e della loro incidenza sul rapporto lavorativo.

Non sussiste – allora alla luce delle sopraindicate considerazioni quella gravità del comportamento inadempiente (cfr. art. 2016 c.c.) che può legittimare sul piano della proporzionalità la scelta datoriale del recesso.

Va pertanto concessa al ricorrente la tutela di cui all’art 18 V co nei termini di cui al dispositivo, precisandosi che nella commisurazione della indennità risarcitoria nella misura di 18 mensilità, questo giudicante ha valorizzato sia la ultradecennalità del rapporto di lavoro tra le parti, sia la gravità delle patologie sofferte dal ricorrente, ponderando detti dati con la incolpevole conoscenza da parte del datore delle patologie sofferte da G. M. fin o alla notifica del ricorso.

Le spese compensate per la metà, stante l’accoglimento parziale delle domande, serguono la soccombenza per la restante metà.

PQM

  • dichiara risolto il rapporto di lavoro tra le parti alla data del 27.3.2015,
  • condanna il datore di lavoro, resistente, al pagamento in favore di parte ricorrente di una identità risarcitoria omnicomprensiva pari a 18 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre interessi legali dalla data della presente pronunzia e fino al soddisfatto;
  • compensate le spese di lite nella misura della metà, condanna parte resistente al pagamento in favore di parte ricorrente della residua metà, liquidata in complessivi € xxxx, oltre IVA e CPA e rimborso spese generali, come per legge, con attribuzione in favore dell’avv.to Adriana Di Gennaro.

Manda la cancelleria per le comunicazioni di rito.

Napoli, 26.11.2015

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